octubre 12, 2010
EL DERECHO COLONIAL
Entendemos por derecho colonial el régimen jurídico que se aplico en nuestra patria durante los trescientos años que duro la dominación española, régimen jurídico que resulta un tanto difícil de describir. Siendo la realidad indiana tan diferente de la castellana del Renacimiento, se tuvo que dictar un serie de disposiciones propias para sus colonias, lo que en su conjunto se ha venido llamando a partir del siglo XX- por influencia del argentino Ricardo Levene- como derecho indiano, de tal suerte que sin eliminarse el derecho castellano de las colonias, coexistieron ambos regímenes legales, de tal manera que al derecho castellano lo tenemos que ver como ley general y al derecho indiano como ley particular. en caso de insuficiencia normativa, juristas, tribunales y órganos administrativos acudía al derecho común, sobre todo el derecho romano. Debemos señalar que el derecho indiano como tal no existe, ya que no fue propiamente un sistema jurídico u ordenamiento legal, es simplemente una forma didáctica de expresarse para englobar todas las normas de derecho colonial español expedidas desde 1492 hasta 1821, por lo que a México se refiere.
Al hablar de derecho colonial también tenemos que diferenciar entre las normas dadas por la metrópoli y las expedidas por la autoridad local, llamando metropolitano al primero y al otro criollo. La más importante de las normas generales para Indias fue la recopilación de 1680, lo que sucede es que no fue la regla común en la política legislativa indiana.
No podemos dejar de mencionar otro aspecto importante en la vida jurídica novohispana: nos referimos a las normas de derecho indígena que aun siguieron vigentes, aunque con el paso de los años se aplicaron menos.
Por ello al considerar nuestro derecho colonial, junto con las disposiciones castellanas y las llamadas indianas, debemos agregar aquellas disposiciones de derecho indígena que siguieron siendo relevantes, por lo menos hasta 1812-1814 y 1820-1821 con la legislación liberal emanada de la Constitución de Cádiz, en que prácticamente las suprimió en aras del principio de igualdad de los ciudadanos ante el rey.
La legislación indiana.
Dentro de las diferentes fuentes del derecho indiano nos ocuparemos únicamente de la legislación, ya que las demás (doctrina, jurisprudencia, costumbre y principios generales del derecho) son tan prolijas que hemos preferido prescindir de ellas. Para estudiar la legislación indiana, lo primero que debemos hacer es distinguir las disposiciones emanadas de las autoridades centrales de Madrid (rey o Consejo) que hemos denominado metropolitanas, de las expedidas por las autoridades locales (virrey o audiencia real), que a su vez hemos llamado criollas. Había un tipo de disposición legislativa que podía ser ejercida tanto por las autoridades centrales como por las locales, nos referimos a los autos acordados, que podían venir tanto del Consejo de Indias como de los reales acuerds de las reales audiencias de las provincias indianas.
Entre las diversas formas de expresión legislativa del derecho indiano metropolitano encontramos:
*La ley en su sentido escrito significa una disposición votada en las cortes, aprobada por el rey en las Cortes, pero no con su consentimiento. El termino ley no existe como tal en la legislación del momento y es utilizado fundamentalmente por los juristas. Las Cortes eran reuniones de los tres estamentos del reino (nobleza, iglesia, burguesía) cuya finalidad principal era la labor de asesoramiento al monarca.
*la real pragmática, existente desde la época de Juan II de Castilla, en la primera mitad del siglo XV, tenía la misma fuerza legal que la ley. Sin embargo, era solamente emitida por el rey, sin el concurso de las cortes. era un claro símbolo del absolutismo de la época moderna.
*la real provisión, era un precepto dado por el rey pero de contenido especifico, con la finalidad de proveer, por ejemplo, un nombramiento.
*La real cedula, fue la manera más comúnmente utilizada por los monarcas castellanos para legisla en esa época, quizá por su forma más sencilla y menos solemne y por su contenido más versátil.
*La real carta, era una misiva en la que el soberano contestaba cuestiones que los súbditos le planteaban.
*La real ordenanza, regulaba toda una institución, generalmente dividida en capítulos para facilitar su invocación, las reales ordenanzas podían venir contenidas en una real cedula o real provisión, estas últimas eran el continente y aquellas el contenido.
*La real institución, contenía la regulación minuciosa del actuar de algún tipo de funcionario o autoridad.
Luego tenemos las formas legales que añadieron los Borbones en el siglo XVIII:
*El real decreto, era una resolución del soberano, dirigida a alguno de sus secretarios de despacho.
*La orden era disposición de algún secretario del depacho cumpliendo alguna disposición del rey.
*El reglamento era un conjunto de normas, articuladas y enumeradas, que regulaban una institución o atribuciones de la autoridad.
Los elementos formales de estas expresiones legislativas eran(grosso modo):
-Encabezamiento donde señalan el nombre el rey y sus títulos
-Dirección o sea la autoridad en concreto q la que iba dirigida.
-Exposición de motivos señalando las causas y razones que dieron origen a esa norma.
-Disposición o mandato “lo ordeno o lo mando”
-Clausula penal o sanción ante un eventual incumplimiento
-Data, lugar y fecha de expedición
-Firma del soberano que generalmente era “yo el rey” y la rúbrica.
-Refrendo del secretario
-Sello real
-Rubrica de los consejeros de Indias.
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